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　　《刑辩百人谈》是京都律师事务所刑事二部倾力打造的刑事辩护实务交流专栏，聚焦中国刑事辩护领域的前沿动态与核心议题。本栏目以刑辩实务为脉络，通过资深律师、专家学者及司法实务工作者的多维对话，深入剖析热点案件法律争议、疑难案件办理策略、新型犯罪辩护技巧及刑事风险防控等关键命题，内容涵盖实体法与程序法交叉应用、证据攻防实战经验、庭审实质化应对方案等专业领域，既呈现了刑辩艺术的思辨交锋，又沉淀了行之有效的实务智慧。现将2024年百人谈活动第10期文字稿整理如下，供大家参阅。

　　民以食为天，食以安为天。我国对食品安全始终秉持零容忍的态度。依据相关法律及司法解释，在食品生产、销售、运输、储存等环节，若使用不符合食品安全标准的食品包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂或用于食品生产经营的工具、设备等，致使食品遭受污染，可能构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，或生产、销售有毒、有害食品罪。生产、销售有毒、有害食品，一旦致人死亡或造成特别严重后果，最高可判处死刑，足见我国对此类问题规制之严苛。作为典型的法定犯，从法秩序统一性原理出发，认定生产、销售有毒、有害食品罪及一系列危害食品安全犯罪时，须以违反民法、行政法等前置法为前提和基础。故而，律师在辩护时，既要精准娴熟地运用刑事辩护技能，又要兼顾民法和行政法的综合视角，全面考量案件具体情形，制定合理的辩护策略。

　　本罪只处罚生产、销售行为（包含共犯），而《食品安全法》中所划分的对食品安全造成危害的行为除了上述行为以外，还有加工、包装、存储、输送等其他与食品有关的行为。一是对于生产销售的后续行为一般是不进行刑事打击的，但在后续行为的过程中使用了不符合食品安全标准的食品包装材料、容器、洗涤、消毒或者生产工具设备造成污染的则被列入了打击的对象；二是2012年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》关于处罚的主体有扩大的趋势：在明知的前提下为其掏捞、加工、贩运“地沟油”，或者提供贷款、资金、账号、发票等可以认定为共犯，但还是留下一个口子，对于违反有关规定，掏捞、加工、贩运“地沟油”，没有证据证明用于生产“食用油”的，交由行政部门处理。辩护人的应对策略：辩护人无法改变客观事实，而是尽量还原真实事实，从行为人的地位和作用角度出发，从案件的证据和事实出发，将生产者向加工者的角色转化，将销售者向辅助者的角色转化，将批发者向零售者的角色转化，将生产源头向销售分支的角色转化（司法解释树立了一种对于同一生产销售链条上的犯罪分子，要在法定刑幅度内体现严惩源头犯罪的精神，这个辩护策略是这个原则的反向运用）。

　　2021年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》扩大了共犯的认定范围：从提供软件支持的提供资金、贷款、账号、发票、证明等行为，到提供硬件支持的提供场所、运输、贮存、保管、邮寄等行为，再到提供生产支持的提供生产技术、原料、有毒有害非食品原料的行为，甚至到提供宣传支持的提供广告宣传等行为，都作为本罪的共犯的打击对象。辩护人的应对策略：一是站在共同犯罪平台审视案件，促成行为人从实行者向共犯角色转换；努力认定成从犯，实现本罪的降档辩护。二是防止司法机关将教唆行为作为实行行为进行打击的偏向，辩护人应着眼于法益侵害结果由谁造成，谁对法益侵害结果的发生起了重要的作用等角度，提出行为人应当认定成帮助犯或教唆犯的辩护意见，防止罪责刑不相适应。

　　《食品安全法》第150条对“食品”的概念作出界定，即“各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品”。从组成上来看，食品包括成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品。从功能上来看，食品应是直接供人食用或者饮用的物品，供治疗用的物品不属于食品。辩护人的应对策略：一是精准地区分概念。如果委托人生产的产品不是食品，则不能按本罪论处。这个点上如果能够成功切入，则可能构成生产、销售伪劣产品罪等罪或者其他涉药的罪名。二是运用刑法解释理论分析。运用刑法总则的解释论，可以进行扩大、缩小等解释，不能进行类推解释。三是用常理常识判断。对概念分析和辨别必须符合国民的预测可能性，比如将动物的草料解释成食品就超出了国民的预测可能性；将韭菜说成是食品符合百姓的生活常理常识。

　　所谓的不符合安全标准的食品，是指所掺入原料确为食品原料，毒害性通常是食品原料被污染、腐坏变质或者未按照工艺流程生产引起的，它更多地表现为行为人的被动性、物质的自变性；所谓的有毒、有害食品，是指在食品中掺有有毒、有害的非食品原料的食品，它更多地表现为行为人的主动性，物质的外界干预性。如何认定有毒有害非食品原料？2021年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，有毒、有害的非食品原料包括以下几类：（1）因危害人体健康，被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（2）因危害人体健康，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质；（3）其他有毒、有害的物质。这就是著名的黑名单、白名单和空名单。

　　辩护人的应对策略：一是进行形式审查。拿两个名单进行逐项梳理，在里面就很难拖出来，不在里面也很难放进去；对于黑名单，属于不让放行为人偏放型；对于白名单，属于不在名单内行为人可放型；对于空名单，属于法律规定的兜底条款，应该适用同类解释的原则，不能作任意扩大或缩小的解释，绝对不能作类推解释。二是进行实质性审查。对于有毒、有害的非食品原料的认定，既要考虑到该物质本身的有毒、有害性，是否在名单中或与名单中的物质具有相当性，又要考虑到食品中有害成分的含量，是否达到足以危害人体健康的程度，二者缺一不可。三是从剂量角度提出抗辩。有些食品中虽然存在有害成分，但其含量远达不到危害人体健康的程度，不符合有毒、有害的非食品原料的要求，即剂量决定危害。把一滴敌敌畏放到大海里和把一滴敌敌畏放到矿泉水瓶子里危害程度是完全不一致的，有害成分是否对人体健康造成危害，取决于摄入的量。

　　这个罪名的行为可理解为一个花盆里长出黄色较矮的花和红色较高的花。花盆是行为犯，只要存在生产行为或销售行为即可以入罪。黄花是结果加重犯，又可以区分成两丛，第一丛为对人体健康造成严重危害，包括造成轻伤的、轻度中度残疾的、功能障碍的、10人以上严重食物中毒或者严重食源性疾病等情形；第二丛为其他严重情节，主要从犯罪额度进行再区分，20万元到50万元的；10万元到20万元，持续时间超过6个月的；医学用途配方食品和婴幼儿主辅食；向未成年人及老年人销售的；曾因食品犯过罪的或2年内被行政处罚的。红花是特别结果加重犯，致人死亡或者对人体健康造成严重危害；同时对其他特别严重的情节设置了更高的要求；对犯罪数额提高到了50万元以上。辩护人的应对策略：一是面对这样复杂法益的立法体例，辩护人首先要树立降档思维，从高到低的俯视思维；从高到低一层一层落，从重到轻一层一层推掉证据。二是降数额思维，化整为零，批次拆分等；把50万元、20万元、10万元这些数额当作目标。这种辩护的方法极类似于财产犯罪的常用思路。三是降情节思维，将保护老年人和婴幼儿的情节向普通情节进行转化。四是中断思维，否定行为与结果之间具有刑法上的因果关系。

　　食品“三小行业”，即小作坊、小摊贩和小餐饮，成为我国食品安全问题的重灾区，特别是大街小巷随处可见的推车售卖的流动摊贩，无证经营情况突出，对于这样的商贩涉嫌生产、销售有毒、有害食品犯罪，我们辩护人该如何提出辩护意见：一是提出符合法定不起诉条件的辩护。《刑事诉讼法》第16条第1项规定：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。二是运用情感辩护，贩夫走卒为了生存而偶犯错误不具备刑事打击的必要性和相当性，更不符合刑法的谦抑性原则。三是提出刑行反向衔接的辩护，建议司法机关进行程序倒流，由行政机关进行相应的行政处罚。

　　吴某生产销售凉茶被判处改判案：吴某在其经营的凉茶店内制售各类凉茶，并在制售的凉茶感冒茶、咽喉茶、口腔茶、牙痛茶中添加药粉，在止咳茶中添加药粉及止咳水。省药品检验所检出布洛芬、等化学药成分。辩护人团队提出：一是从该案的客观违法性上看，“有毒、有害”是定性加定量的概念，其判断标准应是客观的，须有科学依据；二是认定涉案添加西药之凉茶“有毒、有害”的科学性证据不足，也无证据证实发生了造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病等危害人体健康的后果；三是现有证据不足以证实吴某的行为具备与《刑法》第144条生产、销售有毒、有害食品罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，最终法院采纳了辩护人的意见，对吴某改判了生产、销售伪劣产品罪。

　　第一层级防御性辩护：主要是审查鉴定意见的4个瑕疵：第一类：鉴定机构和鉴定人资格和条件的问题：要从事鉴定需要有明确的业务范围；有必需的仪器设备；有司法鉴定所必需的检测实验室；每项业务要有3名以上的鉴定人参与；鉴定机构要经过省级人民政府司法行政的登记名册编制和公告；鉴定机构不能超出业务范围或者鉴定能力。第二类：鉴定程序和方法的错误：鉴定人独立进行鉴定；多人鉴定有不同意见的应当注明；鉴定人必须在鉴定名册上；比较常见的是“鉴定人就案件的实体法律问题妄下断言的情形”，比如有些鉴定人在鉴定意见中认为“被告人的行为与被害人的伤害结果之间存在因果关系”。第三类：送检材料鉴真程序的违法。第四类：鉴定文书形式要件的瑕疵。需要鉴定机构加盖鉴定专用章，并由鉴定人签名盖章；鉴定文书的事由、委托人、机构、过程、方法、日期的形式要求等。第二层级进攻性辩护：推翻控方的鉴定意见，需要进攻性辩护和全方位的辩护，不仅要研究到极致，找出其错误和违法，在法庭等场合提出法律意见，更需要通过庭外投诉等手段，力争在庭外打掉鉴定意见，甚至将鉴定机构打成非法的机构，这样才能促进案件妥善解决。

　　一是质疑检测报告合法性，做到5看：一看检测机构是否存在超范围检测的问题；二看检测机构的资质认定证书是否在6年有效期内；三看检测所使用设备是否经过检定并在有效期内，检定校准点是否满足检测要求；四看检测方法是否采用了不同的或者旧的检测方法；五看检测人员是否持证上岗具备相应的检测能力。二是质疑检测报告线查：一查检验检测报告上是否标注资质认定标志，没有“CMA”盖章和签字的检测报告原则上不能采信；二查检测样本与送检材料是否一致，检测报告的检测样品与扣押物品是否一致；三查鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求。三是对标准进行合规性质疑，做到1对照：在原卫生部公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和原国家食品药品监督管理局公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》中，都规定了相应的检测方法和检测依据，这些都需要我们对照进行分析抗辩的。2024年7月23日，国务院部委公布了2023年对检验检测机构监督抽查的结果，抽查共发现存在违法违规行为的机构30家，存在违法违规行为的机构占比30%，存在未按规定办理变更手续，未按照国家有关强制性规定的检验检测方法进行检验检测，未按规定分包检验检测项目的机构29家。

　　对于行政主管部门就专业性问题出具的书面认定意见，目前的现状是：各地区监管部门出具认定意见不一、流程密闭不公开、无法进行复议和诉讼等。也有地区比较进步，如《上海市关于规范涉嫌食品药品安全犯罪案件检验评估认定工作的实施意见》对于行政认定工作形成了规范流程，包括委托材料清单、委托受理、不予受理情形、专家组成、会议组织、评估意见签发、行政认定签发等流程步骤。辩护人有效抗辩两个方面：第一个方面：找机构反映。要求进行具体行政认定行为的公开；对行政行为提起行政复议或者行政诉讼；对行政机关可能存在的违法和违纪行为进行投诉和举报。第二个方面：找专家加持。邀请专家辅助人，专家辅助人凭借其专业技术知识就案件专门问题发表意见，通常是首先就鉴定意见提出书面的“专家意见”；该专家意见经辩护人提交法庭之后经过法庭准许，专家辅助人可以被传召出庭作证；专家辅助人可以质疑书面认定意见的真实性、科学性和合法性，甚至可以就检材的来源、鉴定人的资质以及鉴定程序等发表质证意见。

　　对控方鉴定意见所依据的“检材”，控方只有充分证明它没有经过伪造、变造而与其声称的证据具有同一性，鉴定意见才具有可信性；控方只有证明检材的来源、取得、保管、送检没有违背有关规定，鉴定意见才具有可信性；控方只有证明该检材在相关的勘验检查、提取笔录、搜查笔录、扣押清单等中已有明确的记载和记录，才能证明该鉴定意见的可信性。这给了我们辩护人至少3个思维的路径：一看现场笔录是否提取检材；二看保管链条是否完整；三看检材是否污染。比如，著名的杜某武案，辩护人认为现场勘查笔录根本没有记载“刹车踏板泥土”的提取情况，正因为如此，以该泥土为嗅源所作的警犬气味鉴定就不能作为证据使用；以该泥土为参照与被告人钞票上的泥土所作的同质鉴定就不能作为证据使用；以该泥土与被告人衣领上的泥土所作的矿物质含量相同比较鉴定就不能作为证据使用，鉴线推倒了，控方指控的基础就崩溃了。

　　对销售行为人的主观明知的认定往往容易出现争议，也是我们辩护人有效辩护的重要切入视角。控方往往通过推定的事实或者被告人供述进行认定，具有随意性和主观性。案例一：孙某销售有毒、有害食品罪再审案。裁判理由：被告人孙某作为蔬菜经销商，其在购进豆芽时虽未获取豆芽的质检合格证，但不能以此认定或直接推定孙某明知或应当知道豆芽生产者在加工豆芽时添加了“4-氯苯氧乙酸钠”。孙某在购进豆芽后未添加，其对生产者添加也不知情，无犯销售有毒、有害食品罪的犯罪故意，不构成销售有毒、有害食品罪。案例二：田某某生产、销售有毒、有害食品罪再审案。裁判理由：公诉机关起诉书中认可原审被告人田某某未确定购买的保健品食品是否为掺有有毒、有害原料的食品而予以销售，仅凭原审被告人田某某在购买涉案保健品食品时未向销售方获取保健食品批准证书复印件和产品检验合格证，来认定其明知食品中含有有毒、有害成分，理据不足，法院不予采纳。

　　明知属于主观方面，更多地体现为行为人的内心活动，而内心活动往往可以通过外在的客观行为反映出来。犯罪嫌疑人、被告人的“主观不明知的”供述，往往被司法机关视为一种狡辩、不认罪的表现，且苍白无力，不足以引起司法机关的重视。辩护人可以从以下3个切入点增强辩护的有效性：一是从行为人的过往经历切入：行为人的学历、社会经验程度，有无因此类事情被行政处罚、刑事惩罚、民事起诉，是不是长期从事生产、销售工作的工作人员，掺入某类物质、销售某类产品在当地是否普遍存在，是否存在违法性认知障碍；二是从行为人销售产品的情况切入：购入渠道是否隐蔽、价格是否远低于当地市场价，销售时间长短、方式、途径、价格是否异常，交易方式、手段是否隐蔽等；三是从行为人到案后的表现切入：面对侦查的反应有无抗拒侦查、毁灭证据，不交代进货、销售渠道、价格、成本及收入等，侧面佐证其主观状态。

　　从保护法益的视角来看，食品安全不法情形均涉及如何保障市场经济秩序和人体健康双重法益。该类犯罪往往是行刑正向衔接的案件，辩护的视角恰恰应当是反向刑行衔接，拿到一个案件之后，用法益的视角来衡量食品安全不法情形对于法益的侵害程度，看能不能通过我们的努力把案件回归到行政违法的程度，从原来比较重的刑法视角，转换成比较轻的行政违法的视角。比如，对“毒豆芽”生产者销售者打击维度的转化反映政策的变化，过往已决的生产、销售有毒、有害食品罪判例中，豆芽生产者因使用植物生长调节剂被判犯生产、销售有毒、有害食品罪，此类“毒豆芽”判例主要发生在2013年至2014年，但自2015年辽宁省葫芦岛市对豆芽生产者经发回重审作出无罪判决后，“毒豆芽”案件数量锐减。目前，豆芽生产者若使用禁用的“植物生长调节剂”，主要面临食品安全监管部门的行政处罚而非司法机关的刑事处罚。

　　构成生产、销售有毒、有害食品罪必须以所掺入的物质是有毒有害的非食品原料为前提，如果使用的原料属于食品原料，即便造成了后果，也不构成本罪。比如，2004年发生在安徽阜阳的“大头娃娃”奶粉案。该案中，“劣质婴儿奶粉”主要是以各种廉价的食品原料淀粉蔗糖等代替乳粉，再用添加剂进行调香调味制成，属于没有按照婴儿食品国家标准生产的食品。因此，即便该案造成了严重的危害后果，被告人的行为也只构成生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，而不构成生产、销售有毒、有害食品罪。另外，其他比较轻的罪名还有生产、销售伪劣产品罪等。

　　例如，陈某在购买名为“减肥胶囊”的三无减肥产品后，通过朋友圈进行销售。该如何认定陈某的行为性质：胶囊是食品？还是药品？构成食品定生产、销售有毒、有害食品罪按照5年以下进行量刑，构成药品定妨害药品管理罪可能3年以下。该案的争议核心为：涉案产品是食品还是药品？司法实践中应当结合被告人的供述、产品标识、外观及产品说明书来进行判断。当时法院认定的药品，犯妨害药品管理罪，判处陈某有期徒刑7个月。然而，2023年11月28日最高人民法院、最高人民检察院和国务院食品安全委员会联合发布的4个危害食品安全犯罪典型案例中，将含有“”的减肥胶囊认定为食品，从而认定构成生产、销售有毒、有害食品罪，所以现在辩护人承办该类案件应特别注意刑事政策变化的最新情况，采取对行为人最为有利的辩护策略，以维护委托人的利益。

　　应防范向以危险方法危害公共安全罪方面恶化，如在“三鹿奶粉”案件中，主犯张某生产、销售“三聚氰胺”的混合物，这种混合物严格来说不是食品；而其他被告人是在生产、销售奶粉的过程中掺入了“三聚氰胺”蛋白粉，生产、销售的对象是食品，掺入的是非食品原料，因此法院认定被告人张某构成以危险方法危害公共安全罪，而其他同案犯构成生产、销售有毒、有害食品罪。还需要防范向投放危险物质罪方面恶变。对于危害后果达到了与放火、爆炸、决水等危害后果相当程度的“掺入行为”，如果有证据表明行为人主观上是明知必然发生，则应当认定为投放危险物质罪；反之，则应当认定为生产、销售有毒、有害食品罪。

　　听完王志强律师的分享，我深感其讲述内容丰富、逻辑严密。其从3个角度层层递进展开：一是此罪角度，二是轻罪角度，三是从反面提醒我们辩护律师需着重关注的问题，即防止承办案件在办理过程中出现恶化情况，比如原本按生产、销售不符合安全标准的食品罪处理的案件，最终却变成生产、销售有毒、有害食品罪，或者生产假药罪，那就颇为棘手了。从正面来看，王志强律师从犯罪主体方面为我们讲解了辩护思路，比如主体究竟是生产者、销售者，还是运输者、储存者等，尤其讲到“三小”问题时，令我感触颇多，“三小”很可能是我们实现出罪的一个重要切入点，这是从主体方面而言。从主观方面来看，王志强律师也为我们阐述了辩护要点，生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪属于故意犯罪，而故意存在程度以及主观恶性等问题。实际上，王志强律师刚才所讲的应是后面这种故意犯罪中涉及的间接故意还是直接故意问题，这牵扯到主观恶性大小，在刑事辩护中，主观恶性大小是极为关键的因素。同样一个案件，若主观恶性大，量刑方面理应偏重，若主观恶性小，量刑则应轻许多，所以从这一点来讲，虽未在法庭上见识过王志强律师的风采，但通过今日的讲解，我觉得其在主观故意方面抓住的这一要点颇为恰当。从内容方面来说，通过对定罪三要态进行逆向思考来寻找辩护切入点。比如生产、销售不符合安全标准的食品罪以及生产、销售有毒、有害食品罪，王志强律师将其归纳为行为犯、结果加重犯以及特别结果加重犯，特别结果加重犯会带来极为严重的法律后果，其量刑参照生产假药罪，在中国甚至可判处死刑。在此种情形下，王志强律师提出了降档思维、降情节、降数额思维以及中断思维等，这不仅对食品安全方面犯罪的辩护有着重大启迪作用，对于其他犯罪的辩护工作，像盗窃、诈骗、抢劫、抢夺以及合同诈骗等犯罪的辩护，同样具备指导意义，可见内容之丰富。

　　另外，王志强律师还指出了一个问题，即食品安全方面的犯罪虽仅有两罪，但食品犯罪常常涉及鉴定意见问题。在当下的司法实践中，鉴定意见方面颇为混乱，诸如鉴定主体资格、鉴定机构资质、鉴定机构的鉴定范围、鉴定方法以及鉴定所能解答的问题等，按照《刑事诉讼法》规定，其只能解答一些专业方面的问题，那事实问题能否解答呢？若能找到理由使鉴定意见不成立，说服法官不予采信，正如王志强律师所言，这将会是刑事辩护中的一项重大成功。

　　接下来，我想谈谈自己对食品安全方面犯罪以及辩护律师从事刑事辩护工作的一些感想。显然，生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪在司法实践中较为常见，除了王志强律师提及的那些问题外，还涉及以下几个问题。其一，一罪还是数罪问题，例如往火锅里添加罂粟壳，罂粟壳属于毒品原材料，这种情况到底是构成贩卖毒品罪，还是生产、销售不符合安全标准的食品罪，这属于牵连犯罪；其二，竞合犯问题，其实方才王志强律师也有所提及，有毒、有害食品往往也是假冒商品，那起码还涉及生产、销售假冒伪劣食品这一罪名组合，也就是一行为触犯了刑法中的两个法条，在刑法理论中属于法条竞合。其处罚原则在2021年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中提及较多，我大致浏览后发现是按照从一重罪处罚原则执行，如此便出现一个问题——怎样将重罪转化为轻罪，这似乎就是王志强律师所讲的向轻罪视角转换的问题。在此种情况下，我们不仅要研究刑法中的竞合犯、牵连犯问题，还要研究刑事诉讼中的证据问题。

　　我觉得我们辩护律师还应依据立法动态，举办一些类似“刑辩百人谈”的活动，比如当下《刑事诉讼法》的修改是热点问题，我看到诸多律师事务所围绕《刑事诉讼法》修改开展活动，好像有个“刑辩十人坛”，咱们京都律师事务所是否也可举办相关活动呢？就拿如今《刑事诉讼法》修改热点问题、刑事处罚修改以及2018年《刑事诉讼法》中认罪认罚从宽制度来说，我就在想，咱们京都律师事务所是否可以围绕这些热点问题，再创造机会，供大家共同探讨一番呢？谢谢各位。

　　门金玲：首先，在立法层面，生产、销售有毒、有害食品罪属于抽象危险犯。从立法条文来看，若将立法视为应然状态，那么立法本意无疑是期望我们依循其规定的方向行事。实际上，该罪名被规定为抽象危险犯，即并不要求出现特定的危害后果便能构成犯罪，毕竟食品关乎人的生命健康，对于食品中严禁添加的物质，有着极为严格的规定，绝不容许添加。所以，我个人认为，这在立法上属于抽象危险犯的设定，在实体规定方面预留了合理空间，并且它属于行政犯，也就是说，违反行政法规是其构成要件之一，既可能是主体方面违反，又可能是标的物方面违反。例如，给鸡喂食苏丹红以让蛋黄变红的行为不可取，往奶粉里添加三聚氰胺不行，往食用油里混入煤油同样不行。其存在诸多标准，既有标的方面的标准，又有主体方面的标准，总归有着行政法层面的标准，且以违反行政法为前提，后续还需具备犯罪构成的其他要件，以此来区分行政违法行为与刑事犯罪行为，构建起二者之间的界限。这便是我从实体法角度对该罪名的认识。

　　其次，从程序法角度，又该如何看待它呢？从我国法定的程序来看，我国秉持国家主义，起诉遵循法定程序，如此一来，在应然层面，似乎针对人们的食品健康，我们构建起了严密的法网，以抽象危险犯论。但在实然的司法实践中，它却演变成了结果犯，若未出现人员伤亡或其他实际问题，监管往往较为薄弱，刑法也不出手。就像三聚氰胺事件，并非一开始就得到管控，实际上奶粉中添加三聚氰胺的情况早就存在，且明显涉嫌犯罪，又如罐装车装食用油这一行为，本就是犯罪行为，绝非简单违法，然而却存在管理不力的情形。这种情况会给实体上的辩护带来难题。在做实体辩护时需要依据立法规定，而立法规定颇为严格，比如抽象危险犯，而现状已经到了出现危害结果了，在实体层面几乎没有辩护空间。那为何方才王志强律师能提出诸多辩点呢？问题就出在办案人员处理这类案件时，常常不注重程序，因此才出现诸多程序辩护的辩点。刚才王志强律师已经讲了很多程序辩护的技术和要点，我就不再重复。

　　再次，此类犯罪一般多是行政犯，行政管理者的管理方式或可成为非法定阻却事由。在这类犯罪中，若以违反行政法为由，要考察行政管理的实际情况。因为作为行政相对人，在行政管理过程中，行政管理的模式会形塑行政相对人的行为，因此，或可构成阻却入罪的非法定事由。比如三聚氰胺案，当初往奶粉里添加三聚氰胺，也有科研结果作为支撑，让人误以为能提高蛋白量，只是有人不慎添加过量，才导致问题出现。如果一个社会行为依然成为一种人尽皆知的常态，管理者也不加以制止，那行为人做出这种行为时让其能够认识到这是严重犯罪就没有期待可能性，因此也没有苛责的可能性。

　　在此，我认为，首先要明确行政管理相对人的身份界定，其次要搞清楚标的物是在何种情形下添加的。若是率先违规添加，在众人皆未添加且法律明令禁止的情况下贸然行事，那必然要面临刑罚。但若是整个行业都存在，比如往饲料里加苏丹红、往奶粉里加三聚氰胺的情况，并且大家都认为此举能提升营养指标，而行政部门对此也未加以管控，作为行政管理相对人，既然未得到相应监管，又是行业人尽皆知的常态，那怎能期望其认识到这属于犯罪行为呢？行政犯的最大特点便在于此，即要考量行政管理者对行政相对人的管理方式，这种管理方式必然会影响对行为是否构成犯罪的期待可能性认知。所以，方才王志强律师提及的“三小”商贩，这些人认知和把控世界的能力较为有限，期望他们认识到此类行为的性质着实困难。因此，无论从主观层面还是客观层面去论证是否构成犯罪，都为我们提供了较大的辩护空间。

　　最后，我还想提及的是，这类犯罪的辩护存在一个伦理层面的障碍，需要我们去梳理清楚。毕竟这涉及食品安全，换句话说，与大家的身体健康息息相关。如此一来，打击犯罪与进行辩护之间便容易产生伦理冲突。我认同谢教授的观点，作为辩护律师，无论面对何种犯罪，用田老师的话说，我们既非天使，又非魔鬼，我们的职责在于坚守程序这道防线，确保每一起犯罪在受到惩处时都遵循法治秩序。因为让法益在遭受侵害后得以恢复，让侵害人受到应有的惩戒，才是我们的根本目的。例如，方才王志强律师提到的反向衔接，即将案件回归到行政法处罚范畴，若此举能够恢复法益，那是否可行呢？毕竟在具体案件中，犯罪的界定往往颇为复杂。当听闻有人往饲料里加苏丹红、往奶粉里加三聚氰胺、用煤油罐车装食用油这类行为时，听起来确实恶劣至极，但落实到具体案件以及具体个人身上时，比如某个送奶工，只是负责添加相关物质，却不慎加多了，甚至可能都不清楚添加的物质叫什么，连名称都说不全，此时让其承担沉重的刑事责任，感受便会截然不同。所以，此时律师的作用便得以凸显，我们既要制止此类行为，又要为当事人进行辩护，这二者是否需要区分开来呢？如此，我们既能通过辩护彰显法治精神，又能促使这类侵犯社会公益的事件得到关注，进而在日后更积极地发声，推动相关规制的完善。今日我前来，主要是为了学习，以上便是我的学习心得，若有不当之处，还请大家批评指正。

　　汤建彬：今日所讲主题涵盖两个关键词，一是煤油罐车事件，二是生产有毒、有害食品的辩护。诚如谢老师所言，自我们京都食药中心于2024年4月20日成立以来，便始终紧密跟进社会热点。众所周知，食品药品与老百姓的切身利益息息相关，油罐车事件发生后，我们食药中心即刻组织撰写文章、积极发声，剖析了相关法律问题，还撰写了针对购买者遇到此类问题时应如何维权的文章，并且发布了公告，表明若大家遭遇该问题且确实受到侵害，可来我们京都食药中心，我们定会积极提供相应的法律帮助。同时，我们还提出了相应的立法建议。这一立法建议的根源在于探究该问题出现的缘由，即油罐车装食用油这一事件为何会发生，其是否存在行业标准。实际上，是存在一个相应标准的，即《食用植物油散装运输规范》，此规范属于国标，不过是推荐性标准，并不具备强制性，所以各地在执行时，并未将其作为强制性标准落实。从法律角度以及食药安全犯罪角度来看，倘若该标准为强制性标准，一旦违反，只要造成相应结果，便构成不符合安全标准的食品，可直接认定为犯罪。但回归现实视角，若因并非强制性标准而不构成不符合安全标准的食品罪，那能否构成有毒有害食品罪呢？实际上，从立法层面来讲，不符合安全标准的食品罪处罚相对较轻，有毒、有害食品罪的处罚则更重一些，二者是何种关系呢？属于有毒有害食品是否就必然属于不符合安全标准的食品呢？实则并非如此，因为我国食品安全标准的立法尚不够规范，标准也相对偏低，诸多老百姓认为颇为严重的事件，例如，2024年“3·15”所曝光的梅菜扣肉事件、甲鱼肉事件，依据现行法律规范，都很难认定为不符合安全标准的食品。像这般严重的情况都无法认定，原因便在于相应标准并未对此作出规范。就油罐车换装这一情形而言，完全可以适用更重的刑法。财经网曾就此事撰写了一篇篇幅颇长的文章，当时还对我们进行了采访，记者在探讨时提出疑问，这能否构成犯罪？毕竟是食用油，怎么能认定为生产、销售有毒有害食品呢？我回应称，其逻辑并不复杂，在运输时，明知此前装载化学品的容器必然含有严重危害人体健康的物质，却仍用其装载食用油，显然能够预见到这些物质定会与食用油相混合，这属于明显的掺入有毒、有害的非食品原料行为，自然能够构成犯罪，具体为生产、销售有毒、有害食品罪。虽并非传统意义上的生产、销售行为，但参照司法解释可知，运输环节的此类非法添加行为，同样可按照生产、销售有毒、有害食品罪来认定。以上便是对这一事件前提的阐述，接下来回归到有毒有害食品的辩护这一板块，其实王志强律师已经讲解得十分详尽了，我们也时常一同探讨，目前手头也有此类案件，我们一直在思索，如何在办理这些案件时形成一些标准与规范，以便后续遇到类似案件时，能够为同行提供可供参考的经验。王志强律师总结得颇为到位，划分了20个要点，十分透彻，今日我以与谈的身份，再谈谈其中尚存的一些问题。

　　首先，探讨一个方才老师也提及的问题，即这两个罪名究竟侵害的是何种法益。除了侵害食品管理方面的法益之外，更为关键的是侵害人体健康的法益，那么是否需要同时侵害这两项法益才能构成犯罪呢？我们食药中心聘请的专家顾问袁斌老师，在之前论坛分享时便持有这样的观点，他认为在处理有毒有害食品这类犯罪时，应当对两项法益进行一体化考察，即不仅要考量对食品安全管理方面的危害，还要审视是否同时存在对人身健康法益的侵害情况，唯有如此，才能对相关行为作出评价。但实际上，在这方面的立法确实存在一些超范围解释及内容。具体体现在何处呢？我们先来看生产不符合安全标准的食品罪，这个罪名中有“有其他严重情节的”这一规定，其首先要求造成严重的食物中毒以及其他严重食源性疾病才能入罪，且该罪名规定，必须对人体造成严重危害后果才能构成犯罪，其刑期在3~7年这一档中也明确了这一点。然而，其中还有一个情节性规定，即“其他严重情节”，在现行司法解释中，对此仅给出了数额方面的规定，也就是销售不符合安全标准的食品，销售金额达到20万元以上的，便可按照第二档刑期3年到7年来定罪，而无论食品是否实际造成危害，或者造成了何种相应危害。如此一来，便为诸多犯罪往重罪方向认定提供了一个颇为不妥的途径。有毒、有害食品罪也是同样情况，若具备“其他严重情节”，即便未对人体造成相应伤害、未危害人群健康，但只要销售数额在20万元到50万元之间，面临的刑期便是5年到10年；更为严重的是，销售金额达到50万元以上，即便未造成人体危害，起步刑期也是10年以上，甚至可达到无期徒刑乃至死刑。倘若仅是生产了含有有毒、有害物质的产品，但并未产生实质性危害，判处10年以上的重罪是否恰当、是否匹配呢？我认为这是我们法律人士应当思考的问题，尤其是在当下互联网时代，网络销售产品时会面临大量订单，在这种情形下，50万元的数额很容易达到，所以仅依据数额来认定并判处刑期是否合适，值得我们深入考量。

　　其次，谈一下方才王志强律师也讲到的有毒、有害非食品原料的认定问题。王志强律师提及了黑名单、白名单以及兜底条款，实际上，当下在非食品原料定罪方面，较为常见的情形是往食品中添加药品。那么，能否往食品中添加药品呢？《食品安全法》第38条明确规定，食品中严禁添加药品。回归到司法解释中关于有毒、有害食品的认定内容，其规定因危害人体健康被法律法规禁止在食品生产经营中添加使用的物质，方才所讲的《食品安全法》中不允许往食品中添加的药品，是否符合这一规定呢？或者换个角度理解，在食品中添加药品这一行为，能否直接导致将该药品认定为非食品原料，进而把添加药品的食品认定为有毒、有害食品呢？我认为这同样是一个值得深思的问题。在我国现行法律以及各地的办案流程中，皆是如此理解的：食品中含有药品，违反了《食品安全法》中的强制性规定，而这一强制性规定便是食品中不允许添加的物质，基于此，无论是否在黑名单、白名单内，均可直接认定其属于有毒、有害的非食品原料，从而添加这类物质便可直接认定为有毒、有害食品。但从另一个角度来看，添加这些东西是否必然达到了相应的危害程度呢？这便涉及方才王志强律师所讲的，要从剂量、从实质角度进行判断，要看含量，在食品中添加药品确实违反了现有规定，但能否认定为有毒、有害食品罪，还需审视添加的剂量究竟达到了何种程度。回到有毒、有害非食品原料的认定这一问题上，我认为我国现行立法并未跟上现实需求，不仅如此，两次司法解释还在逐步降低标准。2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（已失效）对于有争议的非食品原料的认定，当时规定需要结合检验报告再加上专家的意见，方可由司法部门作出认定。2021年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》对此进行了调整，只要有鉴定意见、检验报告，再有相关主管行政机关（地市级以上相关行政主管部门）出具的书面意见，便可认定其是否属于有毒有害食品、是否属于非食品的有毒有害食品饮料，也就是将认定权限直接赋予了行政机关，我认为这一标准着实偏低。我国近年来虽高度关注食品药品安全问题，但在对此类问题的打击方面，目前尚未建立严格的相应证据标准，最为关键的物质认定方面，尚未像毒品目录那般，明确列出哪些物质可直接认定为有毒、有害添加品，缺乏一个清晰完整的目录，这便导致在这类物质的证据标准证明上，为便于司法机构认定，严重降低了标准。明知食品中含有不应添加的物质，但这些物质能否认定为有毒、有害食品，权限转交给行政主管部门后，我认为这一做法并不科学，后续立法有必要对此进一步调整完善。

　　最后，我想与大家探讨一下行刑衔接的问题，即有毒、有害食品，不符合安全标准的食品在罚金处理与行政罚款处理上，存在严重脱节的情况。前段时间，我们食药中心转发了一篇由银川一位律师撰写的文章，标题为《宁可坐牢也不接受行政处罚》。我们原本认为，对企业或个人在食药问题上作出不起诉决定，算是从轻处罚了，但往往行政法规规定的罚款数额远远高于刑事处罚的罚金数额。我们来看这两个罪名，即有毒、有害食品罪和不符合安全标准食品罪，其罚金标准是如何规定的呢？按照司法解释的规定，一般是并处罚金，按照生产销售金额的一到两倍以上进行处罚，也就是说，构成这两个罪名后，相应的罚金是按照销售金额的两倍左右来处罚。再看若不构成犯罪，转为行政处罚处理时，依据《行政处罚法》以及《食品安全法》中针对同样行为的规定，其罚款数额又是多少呢？《食品安全法》第123条和第124条所针对的基本是与刑法中不符合安全标准的食品、有毒有害食品相关联的行政违法行为，第123条规定，经营的食品货值金额不足1万元的，处10万元到15万元的罚款，这意味着罚款数额相当于销售金额的10倍到15倍，若货值在1万元以上，则要处15倍到30倍的罚款。所以，对于一些小规模经营者，或对金额较为敏感的人而言，他们宁愿选择接受刑事处罚，哪怕刑期偏重，毕竟这样能节省费用。由此可见，在有毒、有害食品和不符合安全标准的食品与《食品安全法》相应的行政处罚衔接方面，存在脱节的问题，即行政处罚的罚款数额显著高于刑事判决的罚金数额。这也是我们在处理行刑衔接问题以及办理刑事案件过程中，需要与被告人、当事人充分交流、权衡考虑的问题。我今日的与谈内容就先到这里，谢谢大家。